天山业主--物业管理 [复制链接]

[讨论]业主委员会成立之前令业主支付物业管理费违反法律规定
谈房地产开发商在业主委员会成立之前为业主提供物业管理服务的后合同义务以及请求法院确认房地产开发商的这一后合同义务的诉讼艺术 　　
　　
　　很多小区的业主向我咨询：他们小区的物业管理如何如何差、物业管理公司的服务如何如何不行、电梯夹人、经常停电、物业管理费还收得老高等等等等，问我能不能起诉物业管理公司？
　　业主与物业管理公司之间不可能存在物业管理服务的委托关系，因为，小区的物业管理事务是属于小区全体业主的共同事务，任何业主个人都无权就小区全体业主的共同事务与物业管理公司或其他人签订什么“协议”。小区全体业主的共同事务只有待业主委员会成立以后由业主委员会代表小区全体业主与物业管理公司签订或不签订《物业管理委托合同》，在业主委员会成立之前，小区的物业管理服务应由房地产开发商负责提供。在迄今为止的所有小区当中，业主在与房地产开发商签订《商品房买卖契约》的同时，应房地产开发商的要求与物业管理公司又签订一份所谓的“物业管理协议”。每一个业主都被要求与物业管理公司签订了这一“物业管理协议”。这些“协议”都是无效的。除了与每一个业主签订的“物业管理协议”以外，物业管理公司还与房地产开发商之间也签订有一份“物业管理委托合同”。就同一个物业管理问题，既有如此众多的“协议”，又有“合同”，那么，从逻辑上说，物业管理公司到底算谁请来的客人？这些令人眼花缭乱的协议、合同，使业主、乃至相当多的律师和法官普遍形成一个认识上的误区：以为既然业主与物业管理公司签订了“物业管理协议”，业主就应该受此“协议”的约束。物业管理公司，在业主委员会成立之前，只能算是房地产开发商请来的客人。事实上，物业管理公司正是基于与房地产开发商签订的《物业管理委托合同》才得以进入小区进行物业管理的，而不是基于与业主之间签订的所谓“物业管理协议”，所以，有关物业管理方面的诸多问题，业主应找房地产开发商解决。若协商不成，业主可以考虑对房地产开发商提起诉讼。起诉的理由应是：在业主委员会成立之前，开发商负有法律上的义务为业主提供物业管理服务；法律依据就是：《合同法》第60条第2款的规定。（《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。）
　　《合同法》第60条第2款规定的是在合同终止以后合同一方应对另一方承担的义务，由于是合同已经终止后的义务，所以，理论上将这种义务称为“后合同义务”。“后合同义务”的例子很多，比如：公司的员工在与公司签订的劳动合同期满以后，对其在公司工作期间掌握的技术秘密或商业秘密在劳动合同终止后的一定期限内仍负有保密的义务。开发商在业主委员会成立之前为业主提供物业管理服务的义务就是开发商与业主签订的《商品房买卖契约》终止后应由开发商承担的“后合同义务”。按照《合同法》第60条第2款的规定，具体某个合同的“后合同义务”应根据该合同的性质、目的或交易习惯来确定。业主与开发商签订《商品房买卖契约》的目的是什么？是为了“居住”。“居住”不仅仅是指居住在房屋里，还包括居住在房屋所处的环境中。业主是不可能离开房屋所处的环境而只在房屋中就能居住下去的，比如：没有房屋周围的供水、供电、供气、排水、防漏、电讯、电梯、卫生和治安条件，谁在房屋里都“居住”不下去。房屋周围的这些居住条件是什么？就是物业管理。由于每个业主的房屋的环境即房屋周围的居住条件是小区全体业主共同的事务，任何单个的业主既无权利、亦无能力来处理属于全体业主的共同事务；在业主委员会成立之前，全体业主又没有一个能代表全体业主的组织机构来处理全体业主的共同事务，而在业主委员会成立之前这些房屋周围的居住条件又不能没有，所以，在业主委员会成立之前业主房屋周围的居住条件必需而且只能由开发商负责提供。开发商若不提供业主房屋周围的居住条件，在业主委员会成立之前，任何一位业主均无法实现正常居住的目的，所以，根据业主与开发商签订《商品房买卖契约》的目的，开发商必须在与业主签订的《商品房买卖契约》终止以后对业主承担提供房屋周围居住条件即物业管理的“后合同义务”，直至业主委员会成立。
　　令开发商承担这一“后合同义务”对开发商来说公平吗？没有什么不公平的：第一，令开发商承担这一“后合同义务”并不是要求开发商必须将小区的物业管理搞得有多好，只要求其达到能使已经入住的业主在房屋里居住下去的起码条件；第二，能使业主在房屋里居住下去的起码条件中的物质条件已经具备，比如：已有供水、供电、供气、电讯、排水、防漏、电梯等物质条件，这些物质条件已经分摊到每个业主的购房款中，开发商无需为业主另掏腰包，开发商所承担的“后合同义务”不过是保证这些物质条件的正常使用；第三，开发商的这种“后合同义务”并不是无期限的，只要求其做到业主委员会成立时止；第四，在业主委员会成立之前，小区的入住率不到50%，业主的数量有限，无需开发商费心劳神。所以，令开发商承担这种“后合同义务”对开发商来说没有什么不公平的。
　　现实情况是：很多小区，不管是北京市还是全国，开发商连保证已有的物质条件得以正常使用都做不到，不仅没有尽其“后合同义务”，而且，还向业主收取什么“物业管理费”。业主在业主委员会成立之前付出的物业管理费岂不都是冤枉钱？！
　　我为一个普通住宅小区的业主所付出的这笔冤枉钱粗略地算了一笔帐。这个小区共5幢楼，约2000户业主，平均每户业主每月所交的物业管理费约200元（这在北京市算是低的），那么，每年，这个小区的业主所付出的物业管理费总共大约500万元。这500万元若由业主委员会来支配，即便每位委员每年领取10万年薪，即便雇用从特种部队退役的士兵当保安、聘请转业的上校当保安的领班，即便再为小区建造一些亭台假山、花园绿地，也花不完这500万。物业管理公司所做的不过是保证已有的供水、供电、供气、电讯、排水、防漏、电梯等物质条件的正常使用以及保安、保洁等这点鸟事，甚至连这点鸟事都做不好，这500万花到哪儿去了？
　　被“黑”掉了！
　　“黑”的是谁的钱？业主的血汗！一年又一年，年年如此。
　　告他TMD的房地产开发商！！！不告他，在业主委员会成立之前，业主别无选择。
起诉的尺度和方式应有“艺术”的处理，因为，在许多人、包括律师和法官的头脑中尚普遍存在着认识上的误区。首先，一步到位的诉讼请求是不可取的。在“起诉状”的“诉讼请求”中，只请求法院确认开发商应不应在业主委员会成立之前承担为业主提供物业管理的后合同义务，不提别的诉讼请求；其次，在诉讼方式上，若采取业主个人单独起诉的方式，既不会引起法院的重视又极易遭受司法腐败的影响，所以，以人数众多的业主以至全体业主作为共同原告对开发商提起集团诉讼的方式是最佳的诉讼方式。集团诉讼的方式不仅能尽量避免单个业主起诉的弊端，而且，由于这样的诉讼在全国尚无先例，也能引起媒体的积极关注。
　　也许不会成功，但既然已经有了法律上的依据，就总会有取得成功的第一个人的

13个对策避免物业纠纷

　　物业纠纷是目前房地产市场中存在的普遍问题，有专家认为，出现物业纠纷的主要原因是我国的房地产市场长期以来一直存在着物业的责、权、利所属关系不清晰的问题，这些问题是导致纠纷的根本原因，并直接导致了一些矛盾和纠纷。为了解决房地产开发中房地产开发商、物业管理企业与业主之间在销售、管理中存在的问题，北京市华远集团总裁、华远新时代房地产开发公司董事长任志强与北京市建筑设计研究院，及北京李文律师事务所共同主持了“房地产开发中物业物权归属及其对应责权利”的研究。我们将其核心问题摘编，供读者探讨。

　　1、规划条件中要限制的是可销售面积，土地价值是根据可销售面积决定的，也应是根据可销售面积实施出让的。(产出决定土地的价值)

　　2、用一个法定的计算公式将土地用百分数量化到每个可销售单元。在房产证中注明共享的土地权益，凡交纳了出让金的可销售面积均应有土地权益。(房产证中应有总出让用地面积和权益比例)

　　3、规划条件中除可销售面积之外的，其它建筑面积均属于可销售面积的附属产品，其成本均已摊入了可销售面积之中。除应按文件规定上交的物业之外，同样应用一个法定的计算公式将所有的附属面积用百分数量化到每一个可销售单元，在房产证中注明共享的物业权益。(房产证中应有附属建筑总面积和权益比例)

　　4、可销售面积的分摊原则仍按政府的规定执行，凡不能列入可分摊进行计价销售的建筑面积部分全部列入附属建筑面积中作为业主共享的面积。可销售面积占土地的比例先按交纳出让金的比例分割权重，再按面积比例分割比例。

　　5、应从出让合同中预先解决按政府文件规定上交的物业的土地权属问题。如果土地全部出让而出让土地中有无偿上交的物业，则该物业则无土地权益。如果上交的物业占有划拨土地的权益，则该土地不能被全部出让，应按物业权重占有一定比例的土地权益。今后在划拨土地的物业转为出让时才能不发生土地的重复出让问题。(人防可以不拥有土地)

　　6、应按规定上交的物业中部分物业的使用权可以归业主使用(如人防)，应在合同契约中注明，并将全部收益归业主按比例共享。

　　7、上述的所有问题应在销售时用补充契约的方式说明，以分清各自的物权。包括：注明会所是否列入成本分摊，其产权的归属等。凡由开发商所持有的物业均应是已交纳了土地出让金的物业，是可销售的物业，否则开发商所持有的物业就没有土地权益了，也不应归开发商拥有。

　　8、当物权清楚之后，才有可能解决物业管理中的问题，如地面停车、会所、人防的使用等等。产权中可以注明归属的应用权证的方式证明，产权证中不能明确分割归属的应用百分比的权重划分并注明，如锅炉房、变电室等，或在现行法律中将该物业划归开发商，但开发商用契约注明权益归所有业主。

　　9、物业管理中应根据物权的权重来分配应支付的费用和应承担的义务。开发商可以代委托物业管理，但物业管理的企业应设立项目管理的单独账号，该账号账目分开，并受业主委员会或政府的监督，并使管理费的预算透明和公开。只有已公开的成本和利润才能进入物业管理企业的账号。

　　10、物管企业的收费应按服务标准的等级自定，政府要监管的是法定利润率或在预算中注明的利润率。这样才能使预算透明和公平竞争。在利润有保证时物管企业才会增加并形成市场竞争。

　　11、凡属业主共有产权而产生的服务利润扣除成本后不能成为物管企业的利润而应成为小业主共有的收益。此收益应用于冲减次年度的管理费(不能作为利润分配，这里有税收问题，也有收益分配的合理性问题)。由于管理费是按权重比例计算的，冲减时也按同比例享受。

　　12、管理费预算中不包括的内容应为有偿服务或经营的内容，这些价格应由提供服务的单位或企业确定，业主有选择权，但不能列入物业管理费中开支和计算，更不可能是无偿享有的。当管理费预算透明后其纠纷就会减少和避免。

　　13、划分物权的问题，首先要政府支持，并从法规上给予明确才有可能有约束力，并使消费者有法可依。其次可以约束开发商、规划部门、物业管理部门，使市场有法可依。


好好学习，天天向上啊。无悔。希望你能开辟天山花园小区的管理先河，带领人们共创和谐啊

汗颜，虚心向楼主学习！！

主要是开发商留下后遗证太多了

开发商留下的后遗症应该物业和咱们业主一块跟他们交涉。必要时可以诉诸法律，有了业委会就有了主心骨，不在乎结果，只在乎出了一口气，不能让他们为所欲为，至少以后会有所顾忌。

黑郁金香朋友你好：很高兴你对物业管理工作这么感兴趣，我不止一次的说过，只要大家都来关心物业工作，我市物业工作一定能有一个突破。上面你引用了一篇关于物业方面的探讨文章，说明你很注意这方面的信息，这里面有这么一个不容忽视的问题，就是大城市和县级市的差别，我简单列举一些，如：物业费的多少、停车费、楼顶广告费......县级市就不可能有这些，这就造成了物业公司的亏损，如果要问，既然亏损他们为什么还要进行物业管理啊？这其中有这么几个方面的原因：一是社会效益，为了以后自己开发的小区房子好卖，开发公司宁愿在物业管理上亏本，正所谓“堤内损失堤外补”，石家庄“卓达”开发公司提出“0物业费”，就是这个道理，当然他要有继续开发的项目来维持；二是怕业主上访，如果那个开发公司开发的小区发生业主上访的问题，政府也会出面干涉，没有哪个头头乐意和政府作对。当然物业公司也有自己管理不善的问题。我敢打赌，如果没有以上两个问题，物业公司马上就会撤离小区，你相信吗？你想想：市府花园为什么没有哪个物业公司来管理啊？
再有就是物业管理有“前期物业管理”的问题，在业主委员会和物业管理公司签订“物业管理合同”之前，都算前期物业管理。前期物业管理合同是开发商和物业公司签订的，可是这个合同不由开发商和物业公司签，应该有谁来签啊？这时候业主委员会还没有成立。所以叫前期物业管理，当然同样“没有免费的午餐”，同样要交物业费。当然如果“购房合同”说明可以不交物业费，当然就可以不交了。
那么，应该怎么做呢？我想最好的办法是不能让原来的物业公司走，但是要他们把小区管理的最好，把物业费降到最低。这是上策。当然说好说，具体做起来难度很大，这当中就需要你、无悔........这些热心人无私的工作，也要大家的配合。
我在辛集市物业行政主管部门工作，我愿意为大家提供力所能及的帮助，也希望每个小区都和谐，人们都安康。

哈哈，很高兴有那么多人回帖，我发的帖子已经说过了，只是举个例子，让大家都重视物业管理和业主之间矛盾的问题。这是一个任重道远的问题。需要的是相互理解和沟通，只要劲往一块使，相信总会越来越好的。不管是谁只要真诚就会赢得大家的理解和支持。行动最重要。希望大家能够就现有的问题献计献策。
wsw052360你在物业主管部门工作，我想应该见过面的，不管怎么希望你能热心指导、监督物业，相信我们的居民会支持和理解的。